2013年11月24日08:39 新浪评论 我有话说(145人参与)
蓟门决策58期：新形势下司法改革与中国法治愿景
主持人：
李轩(中央财经大学法律硕士教育中心主任、全国律协宪法与人权委员会秘书长)
主讲人：
江平(中国政法大学终身教授)
与谈人：
张千帆(北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任、中国宪法学研究会副会长)
焦洪昌(中国政法大学法学院副院长、中国宪法学研究会副会长)
何兵(中国政法大学法学院副院长)
费安玲(中国政法大学法律硕士学院院长)
刘仁文(中国社会科学院法学研究所刑法室主任)
田文昌(北京市京都律师事务所主任、全国律协刑事专业委员会主任)
时间：11月20日(周三)下午2：30
地点：中国政法大学(蓟门桥校区)科研楼B205
李轩：尊敬的江平教授，尊敬的各位来宾，老师们、同学们，下午好！有人说十八届三中全会决定会影响未来中国五到十年的发展，但我要说它有可能影响到在座各位的一辈子；不管此次法治转型能否成功，都会深刻影响到中国的未来发展。非常荣幸，我们今天邀请到了在法学界、律师界享有盛誉的各位专家学者参与研讨，下面我正式介绍一下今天到会的各位嘉宾。
首先是中国政法大学前校长、终身教授、中国法律界乃至知识界的精神领袖江平先生！我们一再说江老师不仅仅是法大学生心目中永远的校长，也是全中国法律人心目中的校长，今天能请到江老师主讲，我们感到非常高兴，再次表示欢迎！
第二位是最近几年异军突起、现在如日中天的“中年才俊”，中国宪法研究会副会长、北京大学宪法与行政研究中心常务副主任张千帆教授！
第三位同样是中国宪法学研究会的副会长、中国政法大学法学院副院长、深受学生爱戴的焦洪昌教授！
第四位是在法学教育界享有盛誉的中国政法大学法律硕士学院院长费安玲教授。
第五位是在律师界赫赫有名、号称中国刑事辩护第一人的学者型大律师田文昌先生！
第六位是著名刑法学者、中国社会科学院法学研究所刑法室主任刘仁文研究员！
第七位是蓟门决策论坛负责人何兵教授！
按照惯例，我们每次论坛都会做一个背景介绍，请允许我先用10分钟时间介绍一下在十八届三中全会之前已经经历过的两波司法体制改革的概况。
我们看到，在此次三中全会公报和决定中，对法治建设和司法改革作了浓墨重彩地描述，特别值得一提的是其中重申了“维护宪法、法律权威”。这句口号并不是今天才提出来，在去年习总书记的讲话中也再三申明了这一现代法治的基本原则，但我们注意到前半年“反宪政”思潮一度甚嚣尘上，正是这次全会决定一锤定音，将“反宪政”、”反法治”的阴霾驱散，最高决策层再次肯定宪法权威和践行现行宪法的必要性，改革共识可能就从现行宪法开始达成。
这次全会决定有很多涉及到法治建设和司法改革的内容，事先大家可能有了解，其中废除劳教制度是在座学者和律师们多年呼吁的必然结果。我想特别提一下法院的垂直管理，省以下法院由中央直管，保证法院的独立性，并且还有很多其它改革内容，我相信这些内容会为未来的司法改革提供政策依据。
事实上，我们的法治建设在建国之后的前三十年是乏善可陈的，真正的法治建设是从“文革”结束“拨乱反正”开始。但我们注意到1979年最初制定的是两部刑事法律(《刑法》和《刑事诉讼法》，似乎意味着中国法治建设沿袭了“重刑主义”传统。1982年制定了《民事诉讼法(试行)》，91年修改为正式的《民事诉讼法》。1986才制定《民法通则》。可以说在长达十几年时间里，中国司法一直在探索中蹒跚前行。真正意义上的司法改革是从1998年肖扬就任最高法院院长开始时开始的，肖扬院长的两届十年任期被法学界誉为中国司法改革的黄金十年。当时的基本改革思路是对我们在刑事诉讼中、民事诉讼中长期存在的职权主义尤其是超职权主义因素进行现代司法模式的当事人主义化改造。尤其是此前两年我国相继修改了《刑事诉讼法》和《刑法》，为刑事司法改革奠定了基础。在肖扬主政最高法院后，1998年专门发布了《关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》，2001年发布了《民事诉讼证据的若干规定》，也拉开了民事司法改革的大幕。尤其是值得大书特书的一笔是，考虑到高级法院复核死刑出现了很多问题，2005年我国修订了《人民法院组织法》，最高法院收回了死刑复核权，某种程度上遏制了死刑的滥用。在肖扬十年任期内先后发布了两个《人民法院五年改革纲要》，每个纲要都部署了若干司法改革任务，从顶层设计角度，在最高法院的主导下完成了民事和刑事司法改革的基本框架。改革的直接结果是：几乎从上到下所有法院法官都接受了现代法治理念，并且树立了基本的程序意识；在审案过程中回归判决本为，不再强调以调解为中心，“能调则调，当判则判”，基本实现了人民相对满意的司法公正程度。
当然我们还知道，在法学界的积极倡导下，我们在1999年第三次修改了《宪法》，确立了“依法治国、建设社会主义法治国家”的战略目标。正是在这样宏观的政治大背景下才有十年司法改革的进步和成果。但时间很快进入到2008年，正是在那一年最高法院换届，肖扬院长光荣退休，接任院长是中央政法委秘书长王胜俊同志。2008—2013年的五年王胜俊院长任期内，中央政法委亲自出面提出了新一轮司法改革目标，其中涉及到60项司法改革任务。但非常遗憾的是，与第一轮司法改革不同，这一次司法改革几乎属于“闭门”改革，到目前为止很多学者都没有看到60项改革任务的文本，只是从公安部、最高法院、最高检察院乃至中央政法委相关活动报道中了解一些内容。而这一时期我们了解到以及在实践中推行的一些东西被学者和律师界广为诟病，其中最主要的是思路是以“三个至上”为指针，“维稳高于维权，调解甚于审判”，淡化或者弱化正当的法律程序，而更多地强调通过“大调解”或者其它“非诉讼”机制影响司法。所以这次司法改革不仅很不成功(当然也有局部成就)，反而出现某种程度的倒退，遭到江平教授以及其他学者、律师的强烈批评。江平老师在2011年、2012年期间，尤其是在重庆事件愈演愈烈之时曾一再强调中国司法、中国法治出现了大倒退，呼吁有关方面不能开历史的倒车。所以这五年的所谓“司法改革”确实是乏善可陈。
但我们很快迎来了执政党的十八大。在十八大前期，法学界、律师界对可能到来的新一轮改革尤其是政治体制改革和司法体制改革寄于厚望。在这个意义上，新一轮的司法改革很有可能成为中国司法改革史上的第三波。虽然经历了今年上半年相对混乱的意识形态犹豫期或者徘徊期，但我们终于在今年11月等来了十八届三中全会作出了全面深化改革也就是综合改革的决定，事实上我们注意到其中包含很多政治改革的因素，对法治建设和司法改革尤其是浓墨重彩地进行了表述，多数学者对这个表述作出了正面解读。在这样的政治背景下，我们对下一轮司法改革充满期待和希望。之前，最高法院在九十月份发布了一个《关于切实践行司法为民、大力加强公正司法、不断提高司法公信力的若干意见》，这个意见切中时弊，可能被很多人忽视了，但恰恰与稍后的三中全会决定遥相呼应，互为支撑。我们也看到中央政法委人事结构的调整，很多法学科班出身的人甚至法学家如徐显明教授、姜伟教授、原国务院法制办主任汪永清都进入了中央政法委的领导班子，我想十八届三中全会公报和决定涉及法律的部分之所以那么专业，几乎都是“法言法语”，与这些“体制内的健康力量”的努力是分不开的。所以我对未来的司法改革和法治转型充满期待。
下面我把时间交给现场的嘉宾，首先有请江平老师给我们做主题演讲，大家掌声欢迎！
江平：不是主题演讲，就是一般发言。首先要说明的是怎么看司法改革在整个政治体制改革中的作用。我觉得政治体制改革在这次三中全会的公报和决定里没有多大的亮点，但强调“依法治国”应该还是一个很重要的方面，涉及到"依法治国"的问题谈得比较多。我觉得在政治体制改革大的动作方面我们现在对刚刚上任一年的中央领导人来说不能奢望太多，也不可能希望他们一夜之间在政治体制改革上有一个大步前进，这是不可能的。所以在“法治建国”这点上有所突破、有所前进，应该也是政治体制改革中重要的一方面。而在我们的“法治建国”、法治国家的理念中，应该说司法体制改革是很重要的一个方面。我们知道司法是“依法治国”重要的方面，甚至某种意义上说司法是起最后决定性作用的关键性因素。所以在这个意义上，虽然政治体制改革亮点不大，但司法改革的亮点比较多。如此来看，我对于未来的政治体制改革抱有比较"谨慎"的希望。这是第一。
第二，我的讲话是从比较的角度来说的，从十七届到十八届，我在上一届时的批评是"法治的大倒退"，若从这个角度来看，现在的法治是在前进。如此比较，不同时间段，在三五年内，我们法治出现了很大改变，尤其在司法体制改革上，这点是可喜的。但也应该看到，涉及到我们国家根本的一些问题还没有触动，根本性问题涉及到民主建设、党政分开、军队国家化、言论自由等，这些问题我们仍然停滞不前，对于这一点应该清醒地认识到。
对于现在的法治改革、司法改革我认为有五个方面是值得我们肯定和赶到欣慰的：一是强调了宪法和法律权威，把过去所讲的"三个至上"错误提法改变了。不要看"三个至上"就这么一句话，但在法院判决过程中、在整个司法系统里，这是一个最大的帽子，也就是说法院判案要以三个利益作为至上，而这三个利益至上里，摆在最前面的是党的利益之上，而且是在宪法和法律之上的"一个至上"，本来“三个至上”就逻辑不通，又加一个放在宪法和法律之上。什么是党的利益至上？事实上可能成了政法委员会代表党的利益，政法委员会说什么就是什么，所以可以说这变成了政法委员会干预司法的一个合法的依据，这是很可怕的。十八大以来，政法委员会的地位有所下降，现在的政法委书记也不再担任政治局常委，政法委员会的作用也受到限制，政法委员会对于审判案件的干预也受到很大制约，在这种情况下取消"三个至上"非常重要。司法最重要的是审判权只能由法院来行使，法院依据只有宪法和法律，没有任何其它利益再可以考虑，从这个角度而言是一个很可喜的现象。
二是这次三中全会明确提出要保障依法独立地行使审判权和检察权。这是一个明确的口号，法院审判独立是不可动摇的、最重要的原则，法院需要公正审判，但法院的公正审判只有来自独立审判。我一再强调这个问题。如果没有一个独立审判哪里来公正？当然独立审判不见得总是公正，但独立审判是公正审判的基础，是不可缺少的条件。从现在的情况来看，法院的独立审判受到两方面的干扰：一个是中央，一个是地方。应该说，中央的干预有，但相对来说比较少一点。因为中央反复强调不能够随便干预司法案件，所以在这点上，实践的做法相对来说好一点。但越往基层越不好。所以改变审判里面行政化、地方化的趋势或者去行政化、去地方化，这是保障司法独立的一个很重要的环节。当然大家看到我们之前在网上传了不少，涉及到司法体制要统一到中央，但这次在这个问题上有不同看法。不过明确提出省以下的法院人财物统一由省管，这是一个很可喜的现象。我想法院的人权、财权、事权尤其是人权和财权，如果在哪级，哪级就对法院实施影响——因为法官是我来任命你的、法官财务是由我来决定的，在这种情况下法官当然会听命于地方，那后是很可怕的。所以人、财、事权应该收回，也是我们这次改革的一个重要的方面，就是要切断法院和地方直接的领导关系，把领导权上收。如果说人、财、物的解决是浅层次的，那这次改革又提出了要逐渐地解决怎么使法院系统和地方管理系统适当地脱钩的问题。也就是说，法院长期以来完全和地方的领导体制一样，县、市、省和中央，法院也是基层法院、中级法院、高级法院和最高法院，完全和行政体制一致，这其中的问题很多，因为若完全和行政体制交叉有它的好处；但若不能够做到百分之百都交叉，适当有所分离也是可行的。所以第二个问题，在法院独立性方面有明确的表述。
三是法院系统去地方化还不够，因为干扰不仅仅是地方的干扰，或者独立性不仅仅限在排除地方的干扰、保障它的独立性，还有一个去行政化的问题。我们都知道中国法院行政化色彩很强，如果要去行政化应该确立一个原则：法院的工作人员是公务员，但法院的工作人员也就是说法官和一般政府的公务员是不一样的：政府的公务员实行的是下级服从上级原则，某种意义上有点类似军队，当然不像军队下级服从上级那么强烈，所以在西方国家政府人员不准罢工，别的人可以罢工，教员可以罢工，公务员不能罢工。当然法官无所谓罢工了。法官不是一个下级服从上级的职务。可中国现在的法官做的跟公务员完全一样的工作，一切听命于上级，在这种情况下审判员服从于审判长，审判长服从于庭长，庭长服从于主管院长，主管院长听命于院长。而且我们还有下级法院请示上级法院的制度，这种请示制度，如果请示完后还有什么二审可言？实际上当事人的上诉权被剥夺了，已经请示了上级，上级已经给我答复了，我上诉到二审法院岂不是形式主义？所以这次我们可以看到，三中全会公报在涉及到司法权力运行程序上特别强调了这个问题，强调解决合议庭、独任庭即审判法官的一些权利保障的机制，也有改革审判委员会的机制，让司法权力的运行能够真正符合司法体制运行的原则，而不是以行政权力运行为基础的规则，这两个要区别。如果我们能够把司法运行机制和政府权力运行机制分开，就能解决好这个问题。所以我觉得这个问题也是我们现在涉及到法院工作里很核心的一个问题。
四是司法公开机制很重要。司法运行的公开应当比政府权力运行更加公开。从最近一年情况来看，最高法院在这方面采取了一些措施，比如薄熙来案要求判决、裁定等司法文书应该公开，人们在网上应该能查到。而且最高法院提出来涉及到内部运行的机制，比如说审判庭向庭长汇报，庭长是什么意见；庭长向主管院长请示，主管院长是什么意见；这些问题应该有一个程序，不能没有任何程序(所谓“全程留痕”)。所以程序化和透明化是法院很重要的东西。这次三中全会在促进我们法院审判透明化这方面有相当大的进步，可以说只有有了透明化、公开化才能实现监督，才能够减少错案发生。
五是司法为保障人权的关键措施，司法制度、司法权力的运行如何保障人权？这是最重要的方面之一。比如劳动教养制度的取消。应该说劳动教养制度根本是违反宪法的、违反人权制度的，怎么能够由一个公安部门行使审判权呢？能够用一个劳教制度剥夺人的最长四年的自由权？所以这些问题应该解决，不仅应该解决而且还不能够用一种变相的办法来解决。当然要用另外一种制度(来弥补有关制度缺陷)，合情合理的有法律依据的可以考虑。我觉得这次最高法院在这个问题上还有一个不错的思路，即沈德咏常务副院长提出的无罪推定问题。我觉得这是这一届最高法院新领导上任后很大胆的一个举措。沈副院长的文章里提到“宁可错放、不能错判错杀”，这和过去的原则恰恰相反，过去多少带有“宁可错杀错判不可错放”的色彩，这是一个观念的转变。我觉得中国现在司法领域的冤案那么多，本质上是法官和审判人员头脑中没有很好建立“无罪推定”的观念，所以在这种情况下往往违反了无罪推定的原则。我觉得无罪推定原则是解决“维权”和“维稳”关系的基本原则——如果以“维稳”作为核心，当然要严判，但可能导致错判；如果以“维权”作为核心，当然应该以无罪推定原则作为判决依据，既然没有证据来证明，犯罪嫌疑人、被告人的权利就不能被随便剥夺。所以这个问题也涉及到审判观念的一些重大改变。
从上述五方面来看，我觉得这次三中全会涉及到司法体制改革的内容颇有亮点，和我去年在《炎黄春秋》发表的文章(提的也是五点)的基本内容、基本想法是一致的，所以我感觉很欣慰，对中国的未来法治进程抱有乐观的希望。谢谢大家！
李轩：非常感谢江老师！江老师高屋建瓴地归纳了十八届三中全会决定中的五个司法改革亮点，之前还特别提到这次政治体制改革直接着笔不多，但对法治建设进行了比较全面的顶层设计。在制度层面江老师也做了具体评价。我理解江老这种温和、理性的解读，符合所有法律人的预期，因为只有在现行宪法的基本体制不变的前提下，在这个共识基础上我们才能够进一步探讨法治转型和司法改革顶层设计的问题，这是一个前提。所以江老的把握非常到位，对我们的法学研究、司法实践有指导意义。江老最后提到关于司法独立要从法院独立、法官独立开始，法官独立要强调法官的观念转型，同时我注意到张千帆教授这两年的研究成果，千帆老师是“知行合一”的法学研究者，尤其是在辛亥革命百年纪念时所作的演讲直指人心，谈到中国的法治建设不仅仅是制度完善的问题，更重要的是需要人格转型、人格完善，没有人格的独立性、没有现代公民意识是不可能建成现代法治社会的。下面就让我们聆听张千帆教授的精彩观点，大家掌声欢迎！
张千帆：谢谢！我同意江老师的判断，这次三中全会的公报、决定体现的司法改革的亮点比较多，政治体制改革亮点不多或者说基本没有。去年年底我们发布过“改革共识倡议书”， “倡议书”提了六个方面，全会决定部分采纳了后面几个方面，如经济改革、土地政策、司法改革、维护宪法的权威、加强宪法的效力，这些在决定当中都有所体现。我们提的前面几个基础性东西，比如扩大党内民主、完善人大选举——至少基层选举可以做，但决定没有提。还有一个是言论自由和新闻自由，包括网络言论自由，这个也没有。我个人认为这没有必要，可以不搞党内民主也可以不搞基层民主，基本的言论自由还是没有必要限制的。
我觉得这次三中全会公报基调是向社会放权，从若干方面都能看到，但基本路径走的是集权路径。我个人对集权包括中央集权这条路不怎么看好。今天我还发表了一篇评论，关于集权改革的风险，我认为有风险有困难。如果把自下而上的路堵死，光是自上而下推动改革，很多改革很难推进。包括决定中的一些内容，有些比较具体，有些能改得动，比如我长期关注的异地高考(这个问题以前跟何兵教授讨论过)，决定中的提法是“统一高考政策”，中央要做是可以做，因为这是中央制定的，制定措施实施出来就可以了。但很多改革包括财政方面的改革，我觉得提得比较模糊，这给“上有政策、下有对策”留下了很大空间。集权空间有限，如果集权不够很难破除既得利益对改革的阻碍，如果集权过多又可能造成中央本身的权力怎么监督的问题。所以总的来说我不是很看好集权式的改革。
但对司法改革的看法是例外。我同意江老师说在司法领域适度的集权有必要，尤其是司法地方保护主义倾向很严重，导致中央一些好政令得不到有效贯彻落实，地方干预因素大于中央干预。所以上收人、财、物并不能彻底解决问题，因为上收以后怎么办？可能导致中央对它的干预，这不能排除。但客观而言，如果真正能做到，能极大减少地方党政对司法的干预，这是可以确定的。当然这个问题，我认为在宪法上有一定的障碍，宪法设计的这一套，这么大的国家，一个单一的司法体制本身就注定了我们的司法是一种比较地方化的司法，从理论上讲，我们的地方法院，比如北京市朝阳区的法院既是地方法院同时是中央法院，因为还得实施中央的立法。但实际上，我们设计的这一套人大制度，使得它在人事上首先隶属于人大。也许在财政上上收比较容易，没有宪法和法律的障碍，但在人事上的地方化如何解决，不通过“修宪”有没有可能解决，我觉得这有很多问题需要探讨。也许彻底解决这个问题需要对宪法做出一定的修改，当然难度很大，现在没有听到什么消息说在近期内会否修宪，在没有修宪的情况下能否做到司法的垂直管理是一个问题。
最根本的，作为法律人都知道司法独立关键在于两个：法院独立和法官独立。人、财、物上收至多能做到法院独立，如果不调整内部结构做不到法官独立。这方面在全会决定中有所体现，刚才江老师也做了很全面的阐述，不需要我展开了。司法独立以后，司法腐败问题是我们在讨论司法改革过程中经常争论的问题，以前也是在法大另一个场合与何兵教授争论过，何兵教授的观点是强调司法民主化，通过陪审团机制来解决这个问题。我觉得这个问题比较复杂。我认为这次公报中提出了很好的建议，即江老师提到的司法公开，让司法审判流程公开，尤其是要让判决书的公开，从这方面来解决潜在的司法腐败问题要比通过政法委、通过人大方式更加合适。当然，我更喜欢英美式的司法，司法公开题中之义也许包括了少数意见的公开，即使我们在判决过程中，尤其是合议庭的判决中，司法意见未必是统一的，如果可以允许少数意见和多数意见的公开争论，对于防止司法判决当中的“猫腻”包括对于提高判决的质量都非常有好处，所以我同意在司法改革领域有诸多亮点的观点，希望以后的十年是司法改革的又一个“黄金十年”。
对于司法改革我们强调的是法治，法治的思维跟集权思维相对立。司法集权如果通过一种适当的模式集权可以是例外，但总的来说和集权相对立。今天上午有人采访我关于孟德斯鸠对于中国的启示(现场笑)，今年是孟德斯鸠诞辰三百周年。法律人都知道孟德斯鸠对于集权、分权的经典阐述，如果说权力合二为一或者合三为一，无论是对于公民权利还是对于法治都不是一件好事。那怎么去理解我们集权模式的改革？我个人认为中国的中央集权不能是机构的集权，尤其不能是个人集权，好像为了推行改革，就把权力集中到中央某一个机构甚至某一个人身上，这与法治的基本理念相违背。那我们集权“集”的是什么？集中的是中央宪法和法律的权威，要保证宪法和法律在全国能够得到没有阻碍的、有效的实施。相当可喜的是，这点在《决定》中也体现出来，其中第30条明确提到“维护宪法法律的权威”，我想这句话应该终结了过去半年不到的“反宪政”逆流，我们不应该再对这个基本问题有争论，一个国家要落实宪法也就是宪政，是每一个法治国家的基本常识，不应该有争论，所以我觉得这句话应该是标志性的。下面还说“进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”，这读起来相当乐观，似乎要建立一个宪法学人盼望已久的宪法委员会，这个宪法委员会的结构、组成可以再商量，但至少我们要有一个比现在的行宪机制也就是一直没有打破沉默记录的人大常委会的机制更加有效。我觉得有一些理论问题包括左派青年学者反对在中国实行“违宪司法审查”，因为它反民主，我觉得这在中国目前是一个伪问题，更多是落实在宪法之外一些低层次法律规范的效力，而未必要去处理宪法和人大法律之间的关系，我觉得这个问题可以搁置在一边，跟江老师讲的防止地方化、去地方化是一致的。现在大多违宪、违法、害民的规定都是地方规定，有的都没有公布内部红头文件，现在落实宪法主要是解决这些问题。所以我最后引出一个想法，希望能够在中国建立一个比较有效的法律规范审查制度，而不一定要建设一个听上去很激动人心的宪法委员会，但实际上可能什么问题都解决不了，我们可能更需要的是一个比较低调但比较务实的法律规范审查机制，谢谢大家！
李轩：感谢张千帆教授！千帆教授和江老师一样表达了对十八届三中全会决定的审慎乐观态度，特别是对政治体制改革、司法体制改革作了二元解读，认为决定可能在政治体制改革方面乏善可陈，司法体制改革方面亮点很多。同时提到了改革理念中集权和放权的关系，也涉及到司法独立之后的腐败防范问题——如果你不做实务，可能不了解现在的司法腐败到了什么样的程度——法官即便独立了，可能也不会只认事实和良心，而象目前这样仍然只会认长官意志、自己的人情关系以及自己的利益包括非法利益。在这种情况下，寄希望这个决定一劳永逸也是不现实的，但张老师对下一步走向作了很多独到的分析，包括政治问题和司法改革问题的联动关系，我想这些问题需要学者、律师们进一步推动。下面我们听听来自实务界的声音，请从学者成功转型为知名大律师的田文昌老师发表演讲，大家欢迎！
田文昌：因为要提前离席，所以我先说。今天的话题是大有可谈的，也有一些想法。记得在一年多以前重庆王立军刚出事时，在一个会上我讲了一个观点——我感觉中国法治的春天可能要提前到来，当时有些报人提出质疑能否提前到来。我的理由是王薄事件反弹，王立军立了“头功”，薄熙来立了“大功”。为什么？新中国的法律是怎么来的？十年动乱带来的，痛定思痛，老干部被整得太苦，法治破坏殆尽，国家将亡了，这样才出台法律(提出依法治国)。结果三十多年过去，“好了伤疤忘了疼”，特别是有些年轻人不知道文革灾难被利用，这时候“王薄事件”敲了很响亮的一记警钟：再不反思“文化大革命”就要”复辟”了！想到这一点才能想到后面的法律之路如何走，看来这个愿望有可能实现了，至少春风已经吹过来了。我没有微博，他们非得给我开一个微博，我特意注明“只看不说”，主要是为了了解信息。我提这个故事是想说明中国下一步要想生存、要想发展，不讲法治、不讲民主、不讲真话、不办实事很难往下走，走不出去了。而现在十八大的春风吹过来了，有很多可以研究的、可以引起我们兴头的一些提法，确实可以审慎地乐观。
我注意到十八大上习近平总书记讲了一句话，我特别注意这句话，在《决定》里也用了——“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。大家可能不知道为什么我对这句话这么重视，主要是因为我的体会太深了。前面说司法倒退，我的感受很深，肖扬那时候十年改革大家看到了很多希望，后来出现倒退，大大地倒退，在某个掌握权力者的控制下大倒退。那些年我最明显的感受是很多人找我办案时受到很多人的劝告，包括很多高层领导，特别是领导中的朋友，“田老师你干嘛对个案那么较真？老是纠住个案不放？怎么就不能够讲政治、顾大局呢？”我经常受到这种质疑和劝告。大家想想，没有个案公正哪来的司法公正？所谓“讲政治、顾大局、识大体”“顾”的是什么？表面上说是为了国家维稳、国家政权的需要，实际是个别权力人的利益需求。所以我认为习近平讲这句话不是简单一句话，反映了观念的转变，价值观的重塑。
由此我想到一个事。文化大革命有一个非常响亮的口号“大河没水小河干，大河有水小河满”，号召大家有集体主义精神，往大河里填水，别顾虑自己家的小河。我跟着喊了十几年。后来等我有知识了，也读了书、教了书开始反思，越琢磨越不对：大河和小河什么关系？小河组成大河还是大河组成小河？整个逻辑颠倒了。我们不顾个案公正来顾所谓“大局”，这跟大河、小河的关系一样，这是四人帮的口号，我们也这么叫起来，喊了十几年震天响，后来才明白不对。但现在现实中这样的错误比比皆是，比如“三个至上”，如何至上？逻辑关系就不对嘛，但因没有思考没有琢磨就这么做了，这是非常可怕的事。所以习近平这一句话和后面的《决定》确实反映了观念的转变，这是很好的一件事。
接下来谈谈独立司法问题。司法独立和独立司法不一样，现在讲的是独立司法，没有讲司法独立，我围绕独立司法来讲。昨天晚上《民主法制》和东方卫视两个电话采访我，司法体制原来是中央直管，现在弄到省管，这是一个大进步，但只进了半步。为什么没到中央直管？本来中央应该插到底，但有阻力，就提到省里，现在省里地方保护势力也很多，但毕竟提高了一点层次，还是有进步的。所以我觉得这个事可以进一步发展下去，最后能够争取过渡到中央直管会更好。同时还有另外一个问题，《决定》里的财政经费问题，财政经费安排涉及到一个重要问题，最大的问题是现在的“办案提成”，公检法机关办案中从赃款中可以提留很大一部分作为经费，这是非常可怕、非常严重的问题，可以推动司法机关“制造案件”，很多案子定死不能平反是因为把钱扣了。现在黑龙江有一个案子，本来无罪的人，但不能放，因为公检法机关用了八、九十万，这是非常可怕的问题，我不知道《决定》是否包括经费怎么解决的问题，我认为必须把案款提留制度彻底废除，办案机关怎么能从赃款中提留钱呢？这个问题我不知道怎么解决，就打一个问号，希望能解决。
近年来提审判独立问题。怎么独立？现在有一个很大的进步：就是强调庭审中心主义。过去是庭审虚无，庭审是虚的，走过场，现在强调庭审中心主义是一个好事，是一个进步。但与此同时庭审中心主义怎么实现？第一，独立审判应当做到法院独立，最后过渡到法官独立，对此我非常赞同，有法官独立才能真正实现独立审判。但法官独立的同时暴露了另外一个问题，比如庭审中心主义并不能导致庭审集权，但法官集权思想越来越重，广西北海案、贵州小河案就暴露出一些问题。现在审判“辩审”关系日趋紧张，不久前我在最高法开座谈会提到：辩审关系紧张必须引起重视，为什么？“控辩”关系冲突是正常现象，但我没有听说过哪个国家辩审关系有紧张的，出现这种现象说明是一种病态，不应该发生。那为什么这样？原因在哪儿？有一次法官们都在，我毫不掩饰地、坦诚地讲，主要责任在法官，律师不是没有毛病，但主要责任在法官，为什么？地位决定的，法官是法庭的主宰，律师是通过法官的认可才能实现他的目标，哪有律师主动找法官毛病的？如果个别律师脑子进水了可以，那么多律师都进水了？如果律师找法官闹事无疑是耗子找猫闹事。所以这个问题必须由法官反思，这个观点最高法院领导表示认可。但十来年养成的毛病一下改不了，最近我听到一些地方开庭，又有法官把律师抬出法庭、不让律师发言，这种情况很严重，怎么办？
除了法官的态度，还有法官的观念。现在形成冤案的原因除了司法腐败外，正常情况下有一个主要原因：权力干预、非法举证、法官观念滞后，很多法官观念滞后到不可想象的程度，一个明显的案件，也就那么认定了。比如前些年南京彭宇案，“做好事帮人”被冤判，这个事十年多前我就遇到过，也是在南京玄武法院。那时候中央电视台让我去现场评论，让我批评原告，幸好我慎重，跟我讲讲怎么回事？给我看看小片、录像：一个中年妇女自述她在街上碰到一个老太太倒在地上受伤，她把老太太扶起送到医院，而且垫付2000块钱住院费并安顿好。这时候老来太的子女来，老太太和子女一起说是这个妇女撞的老太太。后来发生了纠纷，老太太要求负担所有费用，因为是你撞的。后来妇女把老太太告上法庭，诉求是还我2000块钱。南京玄武区法院开庭，按照谁主张谁举证的原则让妇女举证证明她没有撞到老太太。妇女找了三个证人说不清楚，只说看到了老太太，没说撞也没说没撞，这个事不可能说清楚，这个举证像让你举证你没杀人一样，你本来没杀，怎么证明你没杀呢？反过来让被告老太太举证，证明中年妇女撞倒了老太太，老太太找了三个人也说不清楚。最后以原告证据不足为由驳回原告的请求。中央台让我当场批评妇女觉悟不高、妇女不对，法院判决是对的。我一听，这不是反了？谁主张谁举证，主张什么、举什么证？妇女举证说我给你两千块钱了，有没有？承不承认？你不承认，我举证，承认了，老太太说你付的两千块钱不够，还需要，不仅不还你，还得给我赔钱，为什么？因为你撞了我，这时候举证责任就到老太太那儿了。最后被告老太太举证不能、证据不足，结果没判。这个事在十年后又出现了，还是在南京。某次开年会又提到这个事，居然所有法官都说他们委屈。我说你们是胡来，都是法院判决惹的祸，错误的颠倒了举证责任导致社会道德观念的扭曲，后果非常严重。就这么几个简单问题，我们几个学者和律师说，结果法院人都说就得这么判，按经验判。后来深圳定了一个原则：凡是这种事，要由被救助人承担举证责任，这一下深圳人敢做好事了。就这么点事，第一反映了水平问题，第二反映社会影响多大导致全国、整个社会道德观念的扭曲。民事案件尚且如此，刑事案件更不用说了，怎么办？我觉得法官独立是必须的，接下来是加强制约机制，舆论监督。可恰恰现在舆论监督越来越受到限制，这是一个最大问题，前几天在美国开会，问了台湾法官：你们怎么解决腐败问题？他们的回答非常简单：第一待遇高，而且退休以后退休待遇再加一倍；第二，媒体监督，法官每一个判词向媒体、全社会公开。可中国大陆恰恰相反，媒体监督不足。我被媒体捧过也被媒体害过，“成也媒体败也媒体”。我认为对媒体不能控制，媒体就是要说话，她说她的，你判你的，媒体说得是否对，你身正不怕影子斜，为什么要怕她？“媒体审判、舆论杀人”？不对！责任在谁？在法院！媒体可能说错了，只要不造谣诽谤，她的任何评价都是可以的，中国大陆现在做不到。所以我们最重要的问题是如何放开媒体，让媒体真正发挥监督作用。如果动辄禁言，后果不堪设想。四人帮倒台前夕就是禁言，然后很快出现问题，非常可怕。
李轩：看来还是时间太少，田大律师讲得太精彩了！而且从田律师的发言明显感觉到鲜明的实务特点，两个“以案说法”：一个是对大局的把握，从薄王案件透析中国法治转型机缘，这点很多人可能忽视了，但我相信在座的江平老师、田老师、何兵老师以及当年参与过声援李庄的人深有体会。江老师一再呼吁中国法治不能再倒退时，薄熙来在重庆正如日中天。如果没有李庄事件的发生，没有陈有西、杨学林、斯伟江律师的勇敢辩护，没有以江平、张思之、贺卫方等老师领衔的法律专家顾问团的声援和媒体的呼喊，我们不知道重庆事件会演变成什么样，因为当时重庆“唱红打黑”做法与乌有之乡民粹主义思潮结合起来实际是给中央施压。后来在法学界、新闻界的强力呼吁下，最高决策层审时度势才下决心叫停李庄案(第二季)，然后出现王立军叛逃事件、薄谷开来杀人事件，最后才有薄熙来路线在重庆的终结。如果没有这样的个案发生，现在薄熙来完全有可能是中央政治局常委兼政法委书记，那可真是法律人的末日！第二个案例虽小，也说明了司法不公现象的严重性。我想这些问题都折射出法治发展过程中的各种波折，大到政治问题，小到具体个案的公正性问题。所以田文昌老师的务实风格发言对年轻人了解中国现实的法律状况更为有利。田老师说你们还太小，没有看到“文革”的灾难，我告诉你们实际上已经看到了——去年“九一八”反日游行期间，西安爆发的暴力事件，骑自行车的看你开一个小破汽车，就认为定你是富人，就要把你灭了，一上来用的就是打破脑袋的狠毒手段！
田文昌：无政府主义、暴民。
李轩：再次感谢田文昌老师带来的精彩发言，既有宏观描述又有个案分析，很好地补充了江老师和张老师的内容。现在我们的研讨发展到了高潮阶段，下面我们希望听到更为激动人心的观点，所以有请中国宪法学会副会长焦洪昌教授，掌声欢迎！
焦洪昌：谢谢主持人！我们都是江老师的学生，我是79级的，今天能跟老师一起参与讨论非常荣幸。大家谈了在新形势下的司法改革与法治愿景。首先"新形势"是什么新的形势？是三中全会公报和决定带来的新的改革契机。但江老师说咱们三中全会大的背景是在政治体制改革没有根本改革的情况下，进行了一个司法领域的改革。这个判断应该是比较客观的。我的理解是，大的司法改革背景，党对司法领导的大格局没有改变。没有改变，现在讨论的是法院也好、检察院也好、政府也好、人大也好，是在这个体制下所讨论的改革。从这个角度而言，虽然国家机关之间性质定位不一样，但从法院、党的角度来说，无论是人大政府、法院检察院，他们都是实现执政党中心工作的一个部门，没有本质区别。这是一个基本点。在这个基本点的情况下谈司法改革也是有限的改革，以上是我对于题目背景的理解。
在法律上，它的背景是什么？我觉得有些不一样，也就是说怎么来维护宪法法律的权威、认识宪法法律，宪法法律一直在这儿放着，怎么理解宪法法律？因为环境不一样，我个人觉得存在很大差异：
第一，文件里我看到无论是国家机关还是社会要忠于宪法，要理解适用宪法。不过长期以来有一个争论，法院在履行国家审判权、检察院履行国家检察权时是否可以依据宪法而作裁判或者司法决定？这个很重要，从2001年齐玉苓案适当地开放法院适用宪法，通过司法的方式保障人权，到2008年最高法院自己又废止了这一做法。齐玉苓案在七年时间里通过有限的司法保护人权有了一个尝试，但2008年法院自己废止了司法解释，这在法院怎么忠于宪法、司法怎么忠于宪法的理解上是一个重大问题。法院是保护人权的机构，怎么能说法院保护人权时把宪法排除在外？宪法就不是法律了？这个观念从今天的三中全会而言，我个人理解是一个重大变化。法院究竟能否适用法律来裁判案件？我们上次请了香港地区的陈大法官到法大参加研讨会，他说完全可以适用宪法裁判案件。宪法是一个非常重要的法律推理的大前提，香港法院裁判案件，40多个案子都是以宪法裁判案件，大陆法院说裁判案件不能适用宪法是什么道理？我觉得这对在新形势下理解司法改革非常重要的一点，江老师说“三个至上”改成“一个至上”，但“一个至上”也涉及到法院、检察院是否忠于宪法，这是观念上的一个变化。
第二，在法院审判独立里，按照宪法来说，我们从来没有把法院、检察院，比如地方的法院、检察院当成是所在地的附属机关，比如我是北京市法院就隶属于北京市。从宪法来说有全国人大、地方人大，分中央机关、地方机关，有中央政府、地方政府，宪法把检察院、法院单独提出来，人民法院和人民检察院不分中央法院和地方法院，所以这次司法改革回归了宪法，司法是统一的，法院设在北京市，但司法本身不是说是北京市的法院，人大说法院的权力是人大给的，是这级人大产生你、给你的权力。这是非常错误的观念，因为所有权力不是来自于某一个人大，而是通过制宪权所创立的国家架构设计的法院，人大只是产生它。这点在这次改革里回归宪法，法院在全国是统一的，省里没有统一，上面还没有完全统一，但发展趋势是这样的。我也注意到肖扬时期提过司法改革里把财政和地方政府分开，当时这个改革已经列入五年规划，后来没有推行下去，主要原因是西部法院，比如财政部拨给最高法院，最高法院把钱拨下来，西部比较贫穷。东部法院认为直接拨钱，我的钱少了，如果跟地方政府一起吃饭，比如北京市法院，北京市财政去年多了400多亿，这个钱是卖地得来的，法院可以分，所以不太愿意国家统一拨财政。既然都是在中央领导下的部门，中央说了，你的财权、人权集中管理，这是回归宪法重要方面，也是江老师说的解决地方化问题。
第三，这次文件里没有提，但事实上蕴含着，中国市场经济改革原来起“基础性”作用走向“决定性”作用，当市场对经济体起决定作用时，这里面出现大量的权力、利益之间的纠纷；出现纠纷，谁是最后的裁判者维护市场秩序？法院、司法担当了非常重要的责任，这个责任独立到什么程度？比如说行政诉讼，原来体制有本级政府纠纷由本级法院裁定，怎么能够真的解决市场和政府的利益关系？这个在体制上不进行改革难以走下去。所以大家说知识产权是不是搞独立法院，包括行政诉讼是否要独立法院？将来真的要司法维权、维护市场秩序的话，江老师原来有一个设想，在上次蔡定剑教授的基金会理事会里谈到：中国政府和人民的关系，怎么样让人民维权？是通过行政诉讼，先开放行政诉讼，然后民告官解决这个问题。现在中央力度这么大，有一个适当开放宪法诉讼问题，法院通过宪法裁判案件，通过裁判一些宪法性的案件然后保障人权，这是我理解用司法保护人权里的应有题中之义。这是我认为比较重要的。
第四，中国法官特别是那些刚到法院的大学生、研究生、初入法院的法官待遇太低。太低后带来了什么？一是没有职业尊严，看不到职业希望，进来时热血沸腾，干了一段时间就想离开。有一个法官很热爱职业最后都弃这个职业而去，这是很可怕的事。我们花这么多的时间念书、培养进入到司法系统，结果最基本的生存没有尊严时，大家怎么能够安心地去做？能否让这些人有一个体面的生活？这是非常重要的。
除此之外还有一个是保证法官的职业尊严，除了精力以外，独立审判里面，当一个法官对抗强大的行政权包括其它干预时，谁给他做主？这也是非常重要的问题。现在讲人大监督法院、检察院，但监督里只是报告工作，最大问题是这些法官真的独立办案时、行使职权时，面临那么强大的政府、利益集团给他施压，个人没有办法对抗，是一个裸露的个体，是独立审判，这时候让他往上冲，冲完后他死了。比如河南李慧娟案，判决时可能有问题，但只是适用法律有错误，是否要被开除？这是法律人尊严里很重要的一方面，这里我们要想到，否则司法改革很难进行。
最后，司法改革进入新时期，但宪政体制不变，法院、检察院两院《组织法》怎么样因应新司法形势，进行修改也是必要的。比如报告工作，我查到有三个地方法院报告被人大否决，作为整个法院的整体，到底承担什么责任？是院长辞职还是法院解散？比如沈阳是召开第二次人民代表大会，第二次对中院报告进行审议，可作为宪法并没有说让法院、检察院报告工作，两院《组织法》没有通过修改宪法让它报告工作，但报告工作里一方面强化人大监督，另一方面监督里在很多情况下，法院、检察院变成讨好人大代表，讨好后，一到开两会，人大代表弄的案子就要先解决，要不然在人代会里票又少了，如此，司法审判独立和监督之间的度在什么地方？你说报告工作还是说投票，投票以后否决你？监督什么行为？在新的司法形势下这个问题很重要。
这其中还有一个小问题，检察院《组织法》第3条规定，如果检察长和多数检察委员会委员意见不一样，不用提交上去，也不是检察长个人拍板决定，而是把案子交给同级人大常委决定。人大是监督机关，现在把案子交给人大常委会去决定，如果他做出决定是错的，谁来承担责任？本来是一个监督机关，交给它，所以以这个体制来讲，在新形势下强化审判独立有改进的必要。
但总的来看这次改革，包括最高法院最近发布的四十五条决定，我们感觉司法在往前发展。当然千帆教授说的话我有一个感受：我们是往前发展了，但中国发展越来越集权了还是越来越分权了？我们现在成立了两个新的机构：全面深化改革领导小组和国家安全委员会，我觉得这使权力更加集中了。在集中的情况下，从宪法体制来说，权力集中的好处是效率高、办事力度高，有权威。缺点是当它时间长后，权力和利益一旦固化后怎么制约它又变成一个新的宪法问题，这是中国未来在体制改革里可能必须要面临的问题。我就说这么多，谢谢
李轩：感谢焦老师！焦老师提到了很多新的视角，我理解至少涉及五个方面：一是宪法司法化问题，二是司法统一问题，三是法治与市场关系问题，四是如何通过宪法诉讼保障人权问题，五是谈到法官职业保障以及与此相关的人民法院组织法修改问题。这里面的个案可能有些年轻同学可能不了解，齐玉苓案在中国宪法发展史上是一个标志性的案件，一个高考生被人冒名顶替，最后法院引用宪法教育权条文判其胜诉，当时在宪法学界引起轰动，大家都认为该案标志着宪法司法化的时代到来，结果到2008年这个案子被否，这个个案也意味着司法倒退的开始。宪法司法化是包括已经英年早逝的法大蔡定剑教授在内的很多法学家、宪法学者一直都极力主张的观点。这些方面都是这次决定涉及到的问题，但有些根本没有明确或者没有深入表述，包括宪法委员会、宪法诉讼、法院组织法修改，这些将是下一步的作业，怎么样使《决定》具体化，怎么样通过司法机关的努力和法学家的建言献策使它落到实处。
下面我遇到一个难题，刚才说改革开放以来我们先制定了刑法和刑事诉讼法，然后才制定了民事诉讼法和民法通则，下面费安玲教授和刘仁文研究员，一位是刑法学专家，一位是民法学专家，我是“先刑后民”呢？还是“先民后刑”？
何兵：女士优先！
李轩：那好，请费院长优先发言，刘老师稍候，大家掌声欢迎！
费安玲：几位老师谈得比较多，我个人觉得真正司法往前进步更重要的应当是法官个人的人格独立，这种个人人格独立是作为职业人的一种独立。千帆教授说我们国家需要公民人格的独立，但在一个国家法治建设中，法官作为职业人的人格独立更为重要。也就是说他们在自己的职业生涯中以他对法律的坚守、以他作为法律人的良心，根据法律人的精神和原则来处理各种各样的案件，用他们的行为来真正维护法律的尊严，来使“法律面前人人平等”的口号、原则能落在实处。因此，没有法官作为法律职业人的真正人格独立，我们这种司法改革从一定角度而言不会成功。
会议资料上说现在有一个可喜的现象：中央政法委终于进了一些学习法律的人。我要问中央政法委的职责是什么？回顾最近五年、十年的现象，相当多的冤假错案背后真正的责任者跟政法委有很大关系。说我们有真正学习法律的人进入政法委可以矫正这种现象，我觉得如果真正学习法律的人在政法委发挥功能，最大的功能是用各种方法，从体制架构上、立法层面上让我们的法官能够真正人格独立，这点是非常重要的。当然，法官作为职业人的真正人格独立取决于焦教授所讲的，在物质财富上来讲让他活得像一个职业人一样有尊严，法官实行工资三、五、八收入，一个月三五千块钱。学校毕业的学生在海淀法院做法官，一个月的房屋租金2500块，他有什么尊严可谈？从某种角度而言，用过去我认识张家界中级法院院长说的话"费教授你知道吗？我们法院已经连续4个月发不出工资了，因为地方政府财政紧张，发不出工资。"我问怎么生活？他说“咱们就被逼为娼吧”！言下之意他们只能从法律之外获取不正当收入。一个人的真正尊严，所谓“无财产、无人格“，表明了一个人财产的收入对他人格塑造、培育有巨大影响力。所以让我们的法官独立，这点非常重要。台湾地区3000多名法官，法官有专门的法官公寓，我跟台湾王泽鉴先生聊天时，王先生是这么跟我表述的："如果你要问到台湾地区法官生活条件、情况，法官公寓把法官用于生活的所有东西都准备好了。"他说得可能略微俗一点"小到内衣内裤"，这些条件让那些法官不会想到怎么跟企业家沟通、讨好企业家，巴不得企业家不断跟他们吃饭，一说起来哪个企业家请我吃饭一顿一万多块钱，很荣耀的一种表述口吻。所以经济状况非常重要。
当然人格素养也非常重要，追溯更远一点就是法律人的培养问题。法律人的培养，现在在法学院的教育中，告诉未来的法官们、法律同仁很多技能方面的东西，但作为一个独立法律人应当依据什么审理案件？这方面现在法学院高等教育应当进入盘整、思考、精细化设计的阶段，也就是法律人的培养更多的应该是人格塑造性的培养，很多冤假错案是因为没有法官在那儿出具判决书，最终判决书出现，我想我们真的有很多冤假错案能够避免。刚才何兵教授让我讲讲土地所有权问题，土地所有权问题跟今天的主题没有关系，但有一点不动产征收中相当部分的判决，我们法官真的从法律精神、法律原则，从《物权法》所确定的对所有权限制非因法定程序不能随便限制、不能随便剥夺，这点法官是否做到？很多没有做到，甚至在征收现场、拆迁现场法官成了督促拆迁的现场督判官，这是不对的。说来说去，中国司法体制改革外部环境固然很重要，但让我们的法官通过法学院的培养，通过一些条件的成就让我们的法官具有独立人格，这是中国司法体制改革极为重要的一步，谢谢大家！
李轩：非常高兴听到费教授的高见！费教授后面的发言涉及两个主题：一个是讲法官要有独立人格，第二个是讲法学教育怎么注重塑造独立人格或者职业精神，这和上次论坛主题李某某案中的“律师职业伦理”有莫大的关系。之前我本来想请张千帆教授谈谈人格转型问题，但千帆教授似乎有意无意地回避了，没想到费教授很好地补足了这个环节。确实，当务之急只有法院和法官的独立还不行，法院独立了，腐败的法官乱来一气怎么办？刚才我们给大家展示了最高法院的一份文件，这个文件中的很多措辞特别给力——最高法院今年9月份通过、10月份公布的《关于切实践行司法为民、大力加强公正司法、不断提高司法公信力的若干意见》。听起来这好像是一个政治性文件，但确有很专业的理念表达和内容表述，我花半分钟念一下关于法官人格的段落：“5，坚持依法独立行使审判权。坚决贯彻人民法院依法独立行使审判权的宪法原则，坚决抵制各种形式的地方和部门保护主义，坚决排除权力、金钱、人情、关系等一切法外因素的干扰，不断健全保障人民法院依法独立公正行使审判权的制度机制，坚决维护宪法法律的尊严和权威。全体法官都要养成敢于坚持原则、敢于坚持真理、敢于依法办案、敢于担当责任的职业品格。各级法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长和副庭长，要坚决支持合议庭和独任庭依法公正审理案件，上级法院要坚决支持下级法院依法独立公正行使审判权。”这些表述真是切中时弊，我理解文件的起草者是有思想的，费老师的发言恰好回应了这个问题，下一步恐怕真的要从职业伦理道德和法官独立人格开刀进行司法体制的深入改革。法学教育也一样，前面有些展示内容提到了，“三个至上”也好、“社会主义法治理念“也好都已经进入了教材和课堂，这对我们的法学教育会不会是一种误导？但庆幸的是，现在高层决定已经回归到了宪法，回归到过去正确的司法改革的路径，就像江老所说的，我们退了一步，但终于进了两步。在这个意义上，我们有理由保持审慎乐观。
下面有请刘仁文教授发言！
刘仁文：话题很多，由于时间关系我从刑事法律角度谈三个问题。第一个问题，其一，会议材料里讲到废除劳动教养制度，中国主要是刑法学界在呼吁、研究。昨天晚上《南方周末》约我写一篇关于劳教废除这一块的文章，我的题目是"关注废除小劳教后的大劳教问题"，我把这个观点在这里表达一下。现在废除劳教制度主要是1970年的劳教决定和1979年的补充规定，以及1982年公安部的《劳动教养试行办法》。这块所说的劳教对象是我们平时所说的“大错不犯、小错不断、气死公安、难倒法院”的人，“屡教不改”的轻微违法犯罪人员。当然这不是说劳教这块废除后，所有人都不管了，不是，劳教废除主要是正当程序没有保障，可能导致滥用权力、冤假错案。这是一个弊端。第二，既然是轻微违法犯罪行为，1—3年，甚至必要时延长一点到4年，这明显违背了比例性原则，也就是说不是刑罚重于刑罚，在这个意义上要废除，但废除以后不是这块就都不管了，犯罪人员还得完善有关的刑法、治安管理处罚法和社区矫正等以外的制度，这块在12月份全国人大常委会上可能会正式通过法律文件，会宣布废除，因为现在毕竟是一个党的文件，要转化为法律文件。所以“小劳教”废除没有问题，现在我关心的是“大劳教”问题。
目前我承担了一个课题，正好礼拜天开会，这是上半年定下的时间，但正好跟废除劳教结合在一起。很多刑法学界的人觉得“小劳教”废除后，“大劳教”废除问题要马上启动，要关注。什么是“大劳教”？一是强制戒毒。小劳教关的人员就几万人，去年是五万多，今年上半年大部分放了，现在很少了，劳教是一到两年，真正三四年很少，小劳教到明年上半年基本可以全部放出来。但现在劳教场所里关了二十几万强制戒毒的，劳教所的工作人员总得有工作干。这些年来强制戒毒的已经成为劳教场所主要工作，所以劳教场所挂两个牌：一个是劳教所，一个是强戒所。劳教所这一块人很少，强制戒毒这一块的人很多。强制戒毒方面这些年有进步，2007年颁布了《戒毒法》。过去公安机关在强制戒毒这块很不人性化，2007年的《戒毒法》有进步，比如提倡自愿戒毒、社区戒毒，现在劳教所关的戒毒人员有二十几万。2000年《戒毒法》，参考讨论时我提出：强制戒毒时间这么长，是剥夺自由，要通过法院裁决。这是一个基本想法，但没有接受。大劳教强制戒毒这一块是一个大问题。其二是卖淫嫖娼收容教育，县级公安机关对卖淫女、嫖客判刑最高到两年(6个月到两年)，这也是很要命的，因为在实践中选择性执法非常突出，有关系的、也钱的，公安机关就创收。但有的卖淫女从东北到南方去，就收容教育了。男的嫖客本来有很好的家庭，结果因为收容教育家破人亡、事业也完了。在中国刑法上，卖淫嫖娼不是犯罪，只有组织强迫卖淫嫖娼的是犯罪。本身卖淫嫖娼在中国刑法上不是犯罪。这样跟劳教很相似，性质上不是犯罪，但后果比犯罪还严重，犯罪的话，判个缓刑、罚金，这个不是犯罪，一搞是判6个月到两年，县级公安机关就决定了。所以这一块要注意。再者是针对没有达到刑法上判罚的年龄，没有达到刑事责任年龄的收容教养。前面卖淫嫖娼是收容教育我。收容教养，比如李某某案，早几年以前不给他搞收容教养也许不会那么坏，因为那时的年龄没有达到刑事犯罪年龄，这是要命的一个事，为什么？他去后，不是专门的特殊收容教养，而是把犯罪分子、上访犯交叉感染，乱交一些朋友，出来变得更坏，这问题要高度关注。但这也是公安机关说了算，我跟司法部研究劳教问题时，北京劳教场所主要集中在大兴一带，法大附近蓝极速网吧有一个著名的案子，两个小孩子放火死很多人，大的判刑，有律师辩护、有法庭开庭、有上诉的权利；另外一个孩子没有到犯罪年龄，直接放到劳教所收容教养，我去了劳教所，他们说“刘老师我们这里关了很多名义，其中就有这个孩子。”当时我想，本意是为了保护未成年人、青年人，但剥夺了开庭的权利、上诉的权利、律师辩护的权利。其四是精神障碍者的强制医疗问题。狭义上构成犯罪的，杀人放火，这个强制医疗犯罪今年1月1日生效的《刑事诉讼修正案》倒是把它司法化了。所以所有剥夺人身自由的未来规律可能走要走向司法化改造，我们国家在走这条路。过去强制医疗都是公安局说了算。但现在也有很多问题，这个东西搞了半年多后，这个场所到哪里弄？精神病人怎么判断？把他关一进去后，是要把他病治好后才能放出来，也就是说如果这个人没有治好就一辈子关在里面。只有一句话，强制医疗机构定期对他进行诊断和评估？这个“定期”是多长时间？至少半年、一年进行评估，变成“定期”关在里面也许就忘掉了，怎么得了？这里面还没有完全解决，最关心的是还有一个问题是《精神卫生法》，关于有严格精神症人，还是可以直接送医院去。也就是说真正杀人放火可以司法化，如果这个人很有可能危害社会，送精神病医院治疗。
过去劳教三年、四年大家没怎么关注公安机关治安拘留，治安拘留15天、20听，公安机关一下把你关15天、20天跟三年比起来小巫见大巫，但随着时间发展，不经过法官裁决不太可能，因在西方国家三天、五天都是刑法结果。大劳教问题没有解决，根源跟小劳教一样，都是自由服从于秩序，强调效率不要制约，强调国家的稳定忽视人权等，同根同源。这是第一个问题。
第二个问题，逐步减少适用死刑罪名。这个问题跟我们关系比较大，刑法家也比较兴奋，2011年我们国家第一次做减法，2011年减掉13个，这是一个很大的进步。从此之后，因药家鑫等案搞来搞去，不敢动了，实际中死刑有回声。"逐步减少适用死刑罪名"，这为2011年司法改革继续进一步论证有计划、有步骤地减少，还可以做很多文章。吴英案有人关注，没有判死刑，以为这样的案子自此之后不会被判死刑，但曾成杰案被判了死刑。对于这个问题我有很多感触，比如现在组织强迫卖淫罪被判死刑，强迫卖淫程度不是很大，现在很多地方红灯区一条街就组织一下，旁边人从来没有查处过，就是治安罚款，但领导批示，就把这个人判死刑，组织卖淫罪是否要判死刑？还有集资诈骗罪，其他诈骗罪都没有死刑了，把他判死刑是否合适？还有运输毒品罪，很多大毒枭在幕后根本没被抓到，真正抓到的是小马仔，家里很穷，就因给你多少钱，把这个盒子从这里运到那里，结果小马仔被判死刑，所以运输毒品罪值得讨论。
何兵：上次写进去是不是也是你们写进去的？
刘仁文：我讲第三点，因为时间不够：严禁刑讯逼供。严禁刑讯逼供也不是今天才写进去的，1979年《刑法》、《刑事诉讼法》就写进去了，所以要审慎地乐观，不要以为中央文件写进去就乐观了，因为这些问题1979年《刑事诉讼法》就写进去了，那时候文化大革命刚结束，为了确保刑事诉讼法实施，发了文件。但这个问题就没有解决，而且此问题非常复杂，一定要许许多多配套的详细制度支撑，不是一句话、一个口号能解决问题。这个问题从1979年开始到现在还没有解决，下次论坛可以做一个防止冤假错案的讨论。对于冤假错案我做了一个研究，冤假错案每个国家都有，只是程度问题，美国冤假错案第一位罪魁祸首是被害人和证人指认错误，证人指认错误的概率非常高，我们国家现在根本没有考虑这一点，哪个办案机关组织一个人去做一下就不错了，就很认真了。可在美国这是冤假错案的第一罪魁祸首。我们国家罪魁祸首离那个还很远，最关键的是刑讯逼供，也就是打人，其它不展开了——薄熙来说他有压力，说过去中纪委找他谈话是有压力的。我研究刑法，韩国总统在保外就医期间跳崖自杀，大家高度同情他，我经常讲，中国有多少犯罪案子是超期犯罪羁押，比他还坚强，所以在法律面前不是人人平等的，比如薄熙来穿西装受审，薄熙来戴着手铐、穿着黄马褂对他是一种侮辱，但所有老百姓是这么审的，大家没有同情过。我的意思不是说薄熙来要穿上黄马褂，而是所有人都不穿黄马褂，因为那就是歧视、就是无罪推定，为什么把一个人戴一个手铐放在笼子里？律师是他请你的，要跟他做一起。凭什么自己花钱，律师也得审判我，你们高高在上，就把我扣在笼子里？刑讯逼供是要命的事，害死了很多人，但没有人说。
刑讯逼供就讲两点：一是保证律师的在场权，所有法治比较先进的国家一定是这样的，从我做案第一天开始，就要给你电话和给你提供免费通讯打电话的机会，告诉家人我要请律师，凡是没有律师在场而签字不能作为证据使用。这是最关键的一点：律师在场。现在找很多借口，说律师会泄露秘密，大家要想律师是法律人，谁不会不要饭碗，那只是万分之一，如此情况我们不要因为他而因噎废食了，99%的律师要保饭碗、办事，不能泄露秘密，所以我认为这个问题是伪命题。二是一定要明确地宣布沉默权，现在表面上说可以不回答与本案的问题，但又说“如实回答侦讯人的提问”，这是不可以的，必须允许律师在场，另外是不回答，除非我为了立功、为了减轻处罚而说。刑讯逼供最有效的就这两点。谢谢大家！
李轩：下面有请何兵教授发言！
何兵：司法肯定要改革，因为已经玩不转了。中国司法改革，这次《决定》里第一个指向是“让审理者裁判，让裁判者负责”，这句话的核心意思是：中国一定要指向法官审判独立。现在法官没劲，想弄副厅长、厅长，是人就得这么干！如果法官独立了，院长不能指挥另一个法官，请问当院长有什么意思？没意思，当院长不就是指挥人吗？所以这次改革指向由法官来独立审判，这是中国法院有希望去行政化最基本的必要的前提。这是第一点。
第二点，全面推进人民陪审员陪审。前面的专家都说刑讯逼供怎么解决？有人说安装摄像机，虽然有摄像机，但会把你拖到厕所里打，这是真的。所以在过程中监督当然必要，最主要的是在审判过程中怎么监督。我在贵州参加小河审判，作为律师在那里待了半个月，当法官不想听你想讲什么东西时——“你永远无法叫醒一个装睡的人” ，你没有任何办法。当时在庭上，斯伟江跟我说“何老师你说的是对的，你跟贺卫方说的话，你是对的，贺卫方是错的。”前两天伍雷跟我说“何老师，某某案子，只要人民陪审员在那儿，我们肯定赢了。”谁最痛恨刑讯逼供？老百姓。比如现在审焦洪昌教授，我作为老百姓过来，把手一举行，同志们看看。作为一个老百姓，心里想，你敢这么对我们老百姓？——放人！当人们掌握审判权后，一切大不一样。所以所有问题如果不让老百姓过来监督没有办法。
还说怎么样监督法官，田老师说要用新闻自由、媒体，请问每年一千多万案子都能来监督吗？媒体等盯上去吗？不能，只能在李某某案这样的八卦上进行监督，普通没有八卦新闻的案子根本不能形成媒体的热点，谁来监督？所以还是要让人民群众进去，老百姓在那儿审。
再是法官待遇低，要大范围提高法官待遇，台湾只有三千法官，我们有多少？有20多万法官，能养得起吗？焦老师说要提高法官待遇，我看同学们频频点头，可你们毕业就有资格当法官吗？要想提高法官待遇一定是压缩法官编制，别无其它途径，法官地位高，到哪儿说了算。中国如果有20多万人都说了算就毁了，所以还是人的问题。法官要减少，案件还有这么多，合议制从哪儿来那么多人？还是陪审制，所以我说别无他途。
那中国司法改革的动力在哪里？《决定》是“动员广大人民群众参与改革”，而改革的对象无非是官僚团体，现在中央在推，如果说指望这些官僚团体中央来决定，过程中一定会走偏。所以上面推，下面要动。那中央怎么动员人民群众改造司法？还是让人民群众进去。“陪审制是自由的明灯、宪法的车轮”。到现在还没有一个人说这个问题，千帆故意在回避这个问题。中国从哪里开始？多年前我一直提中国的政治改革从司法优先突破，根本不能指望从民主选举突破。假如现在让湖北的人民直选湖北省长、让新疆的老百姓直选新疆的自治区主席，湖北说严禁南水北调，湖北水不多了，不允许南水北调，湖北省长敢不调水吗？不调水北京嗓子冒烟了，不调水怎么办？这种问题考虑过没有？“统”的问题怎么解决？现在在党的领导下，很容易解决“统”的问题，党说调水就调水，省长不愿意换另一人，想调多少就调多少。这种体制下确实能解决“统”的问题，如果现在马上搞直选、民主选举，这个问题怎么解决？西气不能东输，从选票那儿、立法上那儿搞政治体制改革是天真的、幼稚的。那什么样的民主可以先行？审判民主、陪审制。如果人民陪审团不落实实际上还是不行，这是一个最根本的问题，其它改革看不到前途。大家想想这个道理是不是在这儿？法官要压缩，法官不压缩，钱提不上去，法官待遇上不去，就不能有好的判案。法官在压缩，案件在增多，你怎么办？这个问题解决后，从这儿才有可能突破，一些问题也能迎刃而解。刘仁文老师说让被告跟律师做在一起，我在北欧看见了，在他们的刑事法庭我找不到被告在哪儿，中国很容易找到，法官对面的光头就是被告，北欧的被告西装革履，跟律师坐在一起，我忽然明白这才是真正的保护人权，我们被告坐在这儿，律师坐在那儿，"两情若是长久时，又岂在朝朝暮暮"？“纤云弄巧，飞星传恨银汉迢迢暗渡”？这次《决定》里出现人民陪审制和人民监督员制度我以前没有看到过，我觉得这挺有希望。其它点他们都说完了，我就不说了。
（编辑：SN057）
